Radiografía a las Cláusulas de Permanencia en los Contratos de Servicios de Telefonía Móvil en República Dominicana. | ForosGenerales.com


Política

Plubicado el 2 de Abril, 2018 | por Ginia Valenzuela

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Radiografía a las Cláusulas de Permanencia en los Contratos de Servicios de Telefonía Móvil en República Dominicana.

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Este es un tema que me genera cierto malestar cada vez que me dirijo a una empresa telefónica o de televisión digital terrestre a solicitar un servicio, dado que se pone de manifiesto todo lo que según mi formación profesional anda mal en este ámbito.


Por definición se entiende como compromiso de permanencia la obligación que asume el usuario de los servicios de telecomunicaciones de pagar mensualmente por un tiempo definido (usualmente 12, 18 o 24 meses), una suma determinada de dinero, (que podría llegar a aumentar) por un servicio contratado.

Existen varios casos donde dicha permanencia se justificaría por estar directamente vinculada al objeto de estos contratos. Como por ejemplo cuando la empresa telefónica o de audiovisuales debe realizar algún tipo de mejoras e incurrir en gastos inusuales de instalación para poder suplir el servicio, debido a particularidades atribuibles al cliente; o cuando de forma “gratuita” entrega equipos al usuario que resultan indispensable para poder disfrutar el servicio que está contratando. La palabra gratuita está entre comillas, porque para que poder ser utilizada con propiedad deberían darse dos condiciones: a) Que el usuario efectivamente no pague nada por esos aparatos, y b) Que al finalizar el contrato pueda permanecer con los equipos si lo desea.

Actualmente no se da ni una ni la otra, la premisa “a” no se cumple porque tan pronto existe una obligación de permanencia, con un pago mensual por x tiempo, resulta evidente que en alguna medida se están financiando esos equipos, por lo tanto, deja de ser gratuito. La premisa “b” tampoco porque en la mayoría de los casos la empresa exige la devolución de esos equipos en perfectas condiciones para que, llegado el término del contrato, el cliente lo pueda rescindir sin incurrir en el pago de una penalidad. Pero peor aún, hay casos en que el cliente paga una mensualidad por el uso del equipo, llegado el término del contrato, debe devolver dicho equipo para poder cancelar el servicio.

El escenario más alarmante, por ser donde más se vulneran los derechos de los usuarios, es cuando el usuario adquiere mediante un financiamiento un aparato de telefonía móvil. Con la finalidad de hacer un mejor análisis, ceñiré el contenido de este articulo a estos casos en particular; ya que este tema en general es material para escribir una novela tipo “Lo Que el Viento se Llevó”.

Actualmente si usted se dirige a una empresa telefónica para adquirir un aparato móvil y una línea telefónica tiene las siguientes opciones:

  1. Pagar el equipo de contado y obtener una línea telefónica postpago o prepago. En este caso podrá finalizar el servicio cuando lo desee.
  2. Optar por un financiamiento del equipo. Pagar un inicial y el resto pagarlo en cuotas mensuales durante un determinado tiempo (aquí entra la obligación de permanencia).

El segundo caso es el objeto de este artículo. Me pregunto si ¿La adhesión de un nuevo cliente que mantenga una relación de exclusividad con la compañía no aporta beneficios por si sola? ¿No representa beneficios sostenidos que permiten proyectar sus ganancias a determinado tiempo?

Ginia Valenzuela, Asesora en Derecho de las Telecomunicaciones y las TICs

Puedo sospechar que una cartera de clientes asegurada por un tiempo determinado funciona casi como dinero líquido o mínimo ofrece grandes facilidades de negociación como el factoring por ejemplo. Estas empresas cuentan con una clientela asegurada por estas cláusulas, que aun sin garantizarles un servicio satisfactorio, queda secuestrada. Esto funciona como “caldo de cultivo” que genera la mediocridad que impera en la oferta de servicios de este mercado.

Esta figura no se ve en ningún otro tipo de contrato de servicios, y donde exista es porque el cliente obtiene beneficios reales que hacen conveniente consentir este tipo de cláusulas. En todo caso no debemos olvidar que los servicios de Telecomunicaciones poseen contratos de adhesión, por lo que la autonomía de la voluntad del cliente no está de manifiesto en cada cláusula; y es precisamente por esta razón que deben ser analizados y aprobados por el Estado.

Entonces, ¿bajo qué fundamento son admitidas en los servicios de telecomunicaciones de nuestro país?

Lo peor del caso es que unifican dos contrataciones independientes, como resultado el incumplimiento de una obligación tiene consecuencias generales. Para plantearlo en términos más jurídicos, son dos contratos con objetos totalmente distintos e independientes.  Uno corresponde a la compraventa de un bien[1], y el otro a la contratación de un servicio.

Hace falta ser muy inocentes para creer que los departamentos jurídicos de las empresas telefónicas y el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL) no previeron el alcance de esta argucia contractual, todo lo contrario, ya que esto aporta grandes beneficios económicos a las telefónicas. “Legitimar” una obligación de permanencia de un contrato de servicios, con la obligación que surge del financiamiento de un bien, donde no existe correlación alguna entre sus objetos que lo justifique, pone de manifiesto no el uso del Derecho, sino más bien las “leyes del mimetismo”. Suena a trabalenguas, pero es la manera en que se hacen las cosas para que pasen desapercibidas.

Hagamos la siguiente analogía: Imaginemos que un cliente adquiere mediante un financiamiento un electrodoméstico… y porque el cliente no pagó una cuota del financiamiento, le suspendan el servicio energético… absurdo y carente de fundamento, ¿no? Pues exactamente eso es lo que está pasando ante la mirada desidiosa del INDOTEL.

A modo de paréntesis quiero aclarar que no pretendo dejar la brecha para que el cliente pueda deshonrar el compromiso que asumió, jamás, pero deben utilizarse los mismos recursos que existen para asegurar el pago de los bienes muebles financiados; con la ventaja de que las telefónicas poseen recursos tecnológicos que les permiten tomar medidas ante la falta de pago de un equipo, como lo sería el bloqueo del aparato mediante código IMEI[2] (en este caso la línea telefónica debería seguir activa y poder ser utilizada con otro aparato si el cliente lo desea, siempre y cuando pague el servicio).

Países de Latinoamérica como Colombia, Chile y Argentina, han prohibido este tipo de cláusulas por considerar que transgreden los derechos de los usuarios. En Chile se hace una diferenciación de contratos, uno de arrendamiento del equipo con opción a compra y otro de contratación de servicio de telecomunicaciones.

 En el caso de Colombia, se estableció la prohibición desde Julio del 2014[3], con aplicación retroactiva, lo que quiere decir que, si alguien había contratado bajo estas condiciones antes de la fecha de entrada en vigencia de la prohibición, podría cancelar su contrato sin que tener que pagar penalidad alguna.

Reunión con el entonces embajador de Turquía en República Dominicana, y figuras del sector empresarial. Foto Fuente externa

En Europa las cláusulas de permanencia caen en el renglón de cláusulas abusivas, siendo declaradas nulas de pleno derecho, aunque ello no implique la nulidad del contrato completo.  Hay casos donde son utilizadas pero el cliente consiente de manera inequívoca, porque la empresa telefónica ofrece beneficios a cambio. Esto me resulta sumamente interesante, porque le es concedido al usuario cierto poder de negociación al momento de la contratación.

Asumiendo una posición proactiva, aquí dejo mis recomendaciones:

  1. Urge hacer una diferenciación de la venta de equipos y la prestación de servicios de telefonía móvil. Con esto se deberían firmar dos contratos, con dos facturaciones distintas.
  2. Hacer optativas las cláusulas de permanencia siempre garantizando que estas sean correlativas a beneficios en el subsidio del costo de un aparato telefónico, exclusivamente aparatos de alta gama, dado que el valor de estos aparatos es lo que en principio únicamente justificaría la cláusula en cuestión.
  3. Que las consecuencias de la falta de pago (suspensión del servicio, bloqueo de IMEI, Etc.) Solo recaigan en el contrato del cual son obligación principal.
  4. Garantizar el derecho de portabilidad numérica[4], aun cuando el usuario no haya terminado de pagar el equipo. Obviamente el contrato de financiamiento del equipo quedará vigente hasta tanto haya pagado todas las cuotas. En este caso podrían establecerse lineamientos que garanticen que la decisión del cliente este fundamentada en faltas atribuibles a la compañía telefónica y su servicio.
  5. Entrega del equipo desbloqueado en cualquiera de los casos.
  6. Que la obligación de permanencia traiga consigo beneficios reales, como subsidio real de parte del valor del equipo, minutos adicionales al plan contratado, aumento de velocidad de internet, etc. De esta manera se incentiva a que las ofertas de las telefónicas sean más atractivas y en consecuencia aumente la competitividad en el mercado de telecomunicaciones.

Ya el tema está sobre la mesa, me gustaría que INDOTEL, explicara en lenguaje llano por qué la República Dominicana no está actualizada en este tema, pero mejor aún, que ponga manos a la obra y aporte soluciones.

Como pensamiento final citaré esta frase, que a mi entender refleja la situación actual del mercado de las telecomunicaciones: “Cuando nadie exige nada estamos a merced de la mediocridad” …


[1] Contrato  sinalagmatico mediante el cual una parte asume la obligacion de pagar una suma de dinero para asegurar el disfrute y disposicion de una determinada cosa, mientras la otra parte se obliga a ceder la propiedad de dicho bien.

[2] El IMEI (del inglés International Mobile Station Equipment Identity, identidad internacional de equipo móvil) es un código USSD pregrabado en los teléfonos móviles GSM. Este código identifica al aparato de forma exclusiva a nivel mundial, y es transmitido por el aparato a la red al conectarse a esta. Esto quiere decir, entre otras cosas, que la operadora que usemos no solo conoce quién y desde dónde hace la llamada (SIM), sino también desde qué terminal telefónico la hizo. La empresa operadora puede usar el IMEI para verificar el estado del aparato mediante una base de datos denominada EIR (Equipment Identity Register). El IMEI permite funciones como el bloqueo de terminales móviles en caso de robo, para lo cual simplemente tendremos que notificar el IMEI del móvil a nuestra operadora de telefonía para que proceda su bloqueo y así pueda impedirse la comunicación desde ese dispositivo mediante el bloqueo de llamadas.  (https://es.wikipedia.org/wiki/IMEI)

[3] https://www.crcom.gov.co/es/pagina/cl-usulas-de-permanencia-para-servicios-de-comunicaciones

[4] Posibilidad de cambiar de compañia Telefónica conservando el mismo número telefónico. Persigue fomenter la competencia, y que esto se traduzca en mejores precio y mejor servicio.

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Sobre el Autor

Ginia Valenzuela

Abogada, máster en derecho de las telecomunicaciones y tecnologías de la información. Estilista de Moda y Emprendedora.